中国古代法制经验：死刑并不能彻底杜绝人口买卖

我们今天的“拐卖”一词在中国古代法律里出现得很晚。至少从秦汉至元明的历史时期内，中国古代法律一直把使用暴力或诈欺手段剥夺他人自由、使之处于被奴役状态的行为，称之为“略人”，将出卖略得人口的行为叫做“略卖人”。

一律处死刑的时代

现在能够看到最早的有关法律条文，是湖北张家山汉墓出土的西汉初年《盗律》，处刑极其严厉：只要有了“略人”的行为，无论是否已经出卖，都要处以“磔刑”（处死并肢解尸体）；知情收买之人“与同罪”；不知情收买及转卖的，“黥为城旦舂”（毁容后男犯从事筑城、女犯从事舂米苦役），买者后来知情的，也要同样处罚。另一条《捕律》规定，能够告发“略人”犯罪的，政府奖赏黄金十两。

史称“汉承秦制”，那么西汉初年的这几条法律，很可能直接来自于秦律，是法家提倡的严刑峻法政策的体现。显然，“略卖人”被认定是极其严重侵害社会秩序的重罪。不过，如果“略人”后自己强娶为妻，被认为危害程度要低一些，因此规定于《杂律》，罪犯“斩左趾以为城旦”（砍去罪犯左脚的前脚掌后从事筑城苦役）。

由于古代社会长期存在奴隶制度，人口买卖是一桩公开的生意，存在广大的“买方市场”，单靠死刑威慑，并不能消灭此类犯罪。

最著名的事例是汉初窦皇后（汉文帝皇后）的小弟弟窦广国（字少君），他四五岁时就“为人所略卖”，家里到处寻找都找不到，先后被转卖了十几家主人。他曾经被卖在宜阳，为主人进山烧作炭，作业现场发生了山崩事故，当时在山坡下有一百多人全都死在了事故中，只有窦少君一个人得以逃脱。大难之后，窦少君又被转卖，新的主人把他带到了长安。听说朝廷新立的窦皇后是观津人，他还记得自己老家的县名就是观津，也还记得自己本姓。于是请人写了文书，将小时候姐姐采桑时，自己爬到桑树上摔下来的经历作为验证。窦皇后也还记得自己的这个小弟弟，招他进宫盘问，上演一双姐弟抱头痛哭相认的悲喜剧。

区分后果的法律规定

汉代以后的法律仍然一直将“略卖人”列于不得赦免的重罪之列，但强调按照“略卖”的行为后果分别处罚，不再采用如秦汉那样简单的“一刀切”处死刑的刑事政策，处刑也有所减轻。

最为典型的是唐代的法典《唐律疏议》。其中的《盗律》“略人略卖人”条，明确“不和为略”（没有经过双方合意的就是“略”），而且10岁以下，即使本人表示愿意，也属于“略”。除了直接的暴力胁迫外，“设方略”拘禁人身也属于“略”。凡是略人作为奴婢的，处以绞刑；略人作为“部曲”（身份略高于奴婢的贱民）的，处以流三千里；略人作为妻妾子孙者，处以徒刑三年。另外，唐律又规定了“和诱”，就是以欺骗之类的手段获取对方同意进行的人口买卖，处刑进一步减轻，“和同相卖为奴婢”，处流二千里；尚未售的，再减一等为徒刑三年。

唐律规定“奴婢贱人，律同畜产”，因此如果是“略卖”他人奴婢的，作为强盗罪处罚；“和诱”他人奴婢出卖的，“以窃盗论”，最高处刑流三千里。

如果是家长略卖卑幼为奴婢的，按照殴打卑幼的罪名处罚。卑幼亲属指弟、妹、子女、孙子女、侄子女、外孙、儿媳孙媳、堂兄弟妹，并谓本条杀不至死者。最高刑罚为徒三年。如果是“和诱”的，减一等处罚。

对于买方，唐律也规定得很详细。如果是明知为“略”或者“和诱”而收买为部曲、奴婢的，比照卖方减罪一等处罚。比如卖方处以绞刑的，知情买方处流三千里。唐律还很细致地明确规定，辗转转卖的，买方知情仍然按照初买者一样处罚。即便是初买者不知情，以后转买者知情而不声张的，仍然按照知情收买处罚。但如果明知是祖父母、父母卖子孙而收买的，却要比照卖方加重一等处罚，因为在这种情况下，卖方作为家长，处罚已经得到减轻，卖方再减轻处罚，就大大降低了法律的威慑力，所以买方要罪加一等。

进一步减轻刑罚

唐律的有关规定很详尽，在后世被长期沿用。不过唐律对于案件被害人数没有什么特别的规定。对这个情节做出规定的，是元代的法律。《元史·刑法志》记载的元代法律，凡是“略卖良人为奴婢”，处杖一百零七下、流放边远地区；如果略卖二人以上为奴婢的，就要处死刑。略卖人为自己的妻妾子孙的，处杖一百零七下、徒三年。如果仅略而未出卖的，可以减一等处罚。如果是“和诱”的，还可以再减一等。

另外，元代法律还恢复鼓励告发的措施，凡是能够告发“略卖人”罪行的，每告发一个罪犯，告发者“给赏三十贯”，告发“和诱”的二十贯。赏金从罪犯抄家没收的财产中支出，“略卖人”罪犯没有财产的，就从知情买受方征收。能够缉捕略卖人罪犯的政府衙役，也可以得到告发赏金的一半。

明朝建立后，统治者在立法原则上强调继承唐律，并进一步减轻刑罚。《大明律·刑律·盗贼》规定：“略人”卖为奴婢的不再是死罪，不分首犯、从犯，都处杖一百、流三千里；略人为妻妾子孙的，处杖一百、徒三年。如果采用收养、过房之类名义转卖良家子女的，按照略卖人罪处罚。如果是“和同相诱”卖良人为奴婢者，杖一百、徒三年；为妻妾子孙者杖九十、徒二年半。而且规定“被诱之人”也要减一等处罚，但十岁以下“虽和亦同略、诱法”。

明代以前的法律都将奴婢定义视同“资财、畜产”，由此来规定略卖、和诱他人奴婢的罪名。但明律没有这样的定义，略卖和诱他人奴婢，比略卖、和诱良人减罪一等。

尽管《大明律》没有沿袭元代法律按照被害人数量来定罪量刑的原则，但在明代后来的条例里，恢复了这一规定——“凡设方略而诱取良人”、略卖良人子女，不分是否巳经卖出，罪犯全部“发边充军”，如果略卖至三人以上、或者是再犯略卖人罪的，“用一百斤枷枷号一个月”后发“极边”永远充军（世世代代在当地为军户），买方则仍然按照明律规定处罚。有意思的是，这条条例还规定，妇女犯此罪的，处罚其丈夫。丈夫不知情的才处罚妇女本人。另一条条例规定，要是将内地人口略卖到境外，就要处以绞刑，罪行发生地的长官也要处以革职、武官调“烟瘴地面”当差。

再次走向重刑

满清入关后，全盘继承了明律。但是在陆续发布的条例中逐渐加重对略卖人罪的处罚，并且开始使用“诱拐”、“拐带”作为罪名，立法愈加细密而繁琐。

顺治、康熙年间，清朝廷先后颁布，最后在乾隆年间最终定型的条例，将诱拐妇女儿童作为死罪，无论是以“典卖”名义，无论是将被害人作为奴婢还是妻妾子孙，无论被害人本身是奴婢还是良民、无论是否已经成交，首犯都要处“绞监候”（监禁至由中央最高级官员参与的秋审来最终决定是否执行绞刑），从犯一律处杖一百、流三千里。如果是使用“邪术迷拐”儿童的，首犯绞立决，从犯发极边四千里充军。如果是将诱拐的妇女儿童“开窑”（开设妓院）的，无论妇女儿童是良民还是奴婢，首犯处斩立决，从犯发黑龙江给披甲人（边防军人）为奴。

奇怪的是，清代条例一方面加重对于“略卖人”罪的处罚，另外又网开一面地允许在贵州进行公开合法的人口买卖。例如，雍正三年首次颁布，乾隆年间定型的条例规定：外省民人可以在贵州收买“穷民子女”，只要经过当地“官媒”的中介，地方官府在契约上盖印证明，一次购买不超过四五人的，就可以带往外省，以后允许的范围扩大至云南。

这样的政策引发了更多的犯罪，朝廷也就接连立法。比如规定，如果当地有诱拐本地儿童暗中售卖给外地民人的，就要按照诱拐条例处刑。专门结伙“指引捆拐、藏匿递卖”的，就按照“开窑例”处刑，首犯斩立决，从犯充军，知情窝藏者一律近边充军。如果是通过杀伤劫夺苗族妇女子女进行贩卖的，无论是否出境、已卖未卖，按照强盗得赃律，不分首从全部枭首示众（斩首后将首级悬挂于高处）。

除了地方性的立法外，清代条例还逐渐加重对于地方官府的处罚。地方官府对于收留迷失子女情况不报告、未能及时抓捕诱拐人犯的，当外地抓捕到人犯后，原案发地的官府捕快按照未能及时破获强盗案件处罚。知情不捕捉诱拐人犯的，捕快按照罪犯处刑减一等处罚。各地方保甲也被赋予职责，见到“外来之人带有幼童幼女行走、住宿，形迹可疑者”都有权盘问，发现嫌疑的要立刻报官。乾隆年间又规定，发现将内地人口贩卖至海外的，不分首从杖一百、流三千里，当地文武官员“稽查不力”也要“交部分別议处”，有受赃的，要按受财枉法赃治罪。至同治光绪年间，再次加重“拐卖威逼”人口出洋罪行的处刑，只要“诱拐”已成，首犯处斩立决，从犯绞立决。

内在的矛盾

从秦汉法律重刑严禁、到唐宋元明法律分情节判刑，再到清朝的重新希望以死刑严禁，中国古代处罚拐带罪走过了一个典型的“马鞍形”。而在清朝法律中最为典型地暴露出这个马鞍形过程的内在矛盾——在合法存在的人口买卖背景下，要禁绝“略人”、“拐带”，使用任何一种刑罚力量都是无法做到的。

光绪三十一年（1905年）上海发生的“黎黄氏案”，就暴露了这个问题。当年，有个在四川任府经历（正八品）的官员黎廷钰去世后，其妻子黎黄氏带了幼子黎炳铎扶柩回广东老家。因为黎廷钰出身于四川经商的富商家庭，颇有财富，黎黄氏一行带了15名婢女，细软行李百余件。乘长江班轮途经上海时，在租界码头遭巡捕房巡捕拘捕，被认为是“拐匪”，押至公共租界的会审公堂审讯。

会审公堂中方主审官关絅之很快审明黎黄氏并非拐匪，于是拟判暂押公堂的女班房候释。但是，参加陪审的英国副领事德为门却认定是“拐匪”案件，硬要将黎黄氏等押入西牢，并与关絅之争吵，指挥西人巡捕撕破中方官员朝服，殴伤公堂差役，将黎黄氏等强押西牢。关絅之向上海道台呈报详情后，宣布“罢审”。此事引发群众抗议，商民团体发出告同胞书，并通电外务部和商部，发起罢工、罢市，游行示威，遭巡捕房镇压，酿成血案。最后中外双方通过谈判达成了协议，黎黄氏被释放。

这一事件暴露出清朝法律一方面严惩拐带、一方面又允许人口买卖的弊病。第二年两江总督、南洋大臣周馥上“禁革买卖人口折”，建议禁止人口买卖。同年修律大臣沈家本又上《禁革买卖人口变通旧律议》。经过几年的激烈讨论，最后在1910年公布的《大清现行刑律》中禁止人口买卖，1911年公布的“新刑律”进一步确认，总算补上了清代以及中国古代法制的一个大漏洞。

总之，历史经验说明：第一，单靠死刑无法禁绝人口拐带。第二，买方市场的存在，是严刑无法奏效的最重要因素。尽管采用了买受方同罪的处罚，但是利益驱动力仍然足以逾越刑罚的威慑。因此从买方市场入手，通过社会政策来解决买方市场问题才有刑罚的威慑力。第三，区分情节使用刑罚力量的同时，更重要的是需要严格执法，绝不网开一面。

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